حضانة الصغير بين طابور المرأة وأولوية الأب؟

1- تقدم وزير العدل بمشروع تعديل بعض مواد قانون الأحوال الشخصية. وسنتوقف على مسألة واحدة خاصة بالحضانة اذ طالها التعديل المقترح الذي قدم الأب في ترتيب الحضانة بعد الأم مباشرة، ويأتي هذا التعديل بسبب كثرة المنازعات أمام المحاكم حول هذه المسألة. ذلك ان المشرع في قانون الأحوال الشخصية الكويتي 51 لسنة 1984 الحالي قد قرر في المادة 189 على ترتيب من لهم حق حضانة الصغير في حال نشوب نزاع بين الزوجين بسبب الطلاق.. وقد رتبت المادة تسلسلاً فيمن يلي الحضانة وهم: الأم ثم أمها وان علت -ممكن جدة الأم إن كانت على قيد الحياة -، ثم خالة الصغير ثم لخالة الأم، ثم لعمة الأم، ثم الجدة لأب، ثم الأب. وقد يتغير هذا الترتيب تقديماً وتأخيرا بين مذهب وآخر، ولكن الراجح عند جمهور الفقهاء ان يأتي الأب بعد قائمة انتظار طويلة. ولم يدرك القانون منذ صدوره قبل أربعين عاما للخطر الذي قد يتهدد المحضون وهو يتنقل من شخص لآخر وأبوه على قيد الحياة. إذ جعل الأب في المرتبة السابعة أو الثامنة او التاسعة ممن لهم الحق في الحضانة؟ والقوانين المصري والسوري واللبناني كذلك، قدمت الحضانة للنساء وقد تتباين في الترتيب. أما في فرنسا فدور الأب قوي منذ البداية وهي متقاسمة بين الأم والأب. 2- وهذا الترتيب منتقد، فقد سبق لي ان تعرضت له بمقال نُشر في جريدة الوطن الكويتية في 8/9/1988 أي بعد صدور القانون ببضع سنوات، انتقدت فيه تأخر ترتيب الأب عن حضانة طفله وهو يراه يتنقل من شخص لآخر. وكان سبب المقال، أنني شهدت نزاعاً بين أب ووالدة زوجته المتوفاة - أي ام الأم - التي آلت اليها الحضانة بحكم القانون، وكان الأب مذهولا ومصدوما من حكم القانون.. لأنه ظنّ أنه الأولى بهذا الحق لكونه أب الطفل.. وجاء الحكم ليزيد من دهشته برفض دعواه لصريح النص. 3- ولنعد قليلاً إلى ما ورد بالمذكرة الإيضاحية للمادة 189 من القانون. «يُراد بحضانة الصغير تربيته، ورعايته، وتعهده بتدبير طعامه وملبسه، وشؤونه.. وتضيف أنه روي أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلّى الله عليه وآله وسلم، تتنازع مع زوجها الذي طلقها حول حضانة طفلهم، فقال لها: «.. أنتي احق به ما لم تتزوجي..». وجاء في المبسوط في الفقه الحنفي للسرخسي: «.. ان الصغار لما بهم من العجز جعل الشرع ولاية ذلك إلى من يشفق عليهم، فجعل حق التصرف للآباء، وجعل حق الحضانة الى الأمهات..». وبتعريف صاحب اللمعة الدمشقية في فقه الإمامية «ولاية على الطفل او المجنون لفائدة أي بغرض تربيته وحفظه.. ». وكما يقول الفقهاء أن الغرض من الحضانة هي حفظ المحضون، وهي ولاية نظر لا تثبت مع الضرر، وقد يتحقق الضرر بانتقال الطفل من حاضن إلى آخر والأب محروم من حضانته ورعايته. ومذهب المالكية وجمهور الفقهاء يذهبون على أن الحضانة تنتقل بعد الأم إلى النساء، وهو ما أخذ به قانون الأحوال الشخصية في المادة 189. 4- وإذا كان ذلك محض اجتهاد فقهي، فإن الاجتهاد قد يتغير مع مرور الوقت، ذلك أن اصل الموضوع هو خلاف بين أم وأب حول من يتولى حضانة الطفل، وقد حكم صلى الله عليه وآله وسلم للأم بشرط ألا تتزوج، وبالتالي فإن هذا الحق يعود للأب، ولم يقل عليه الصلاة والسلام، إن الحق في الحضانة يعود لطرف ثالث كالجدة أو الخالة.. إلى آخره. وخاصة أن النبي قد قيد هذا الحق بعدم زواج أمّ المحضون، فالجدة أو الخالة أو غيرهما قد تكون متزوجة، وهو المانع من استمرارية حضانة الأم. 5- ولو استمرّ حكم الحضانة على هذا النحو، فإن انتقالها للأب في حكم المستحيل، ولن يكون إلا ببلوغ الغلام او زواج الأنثى على ما تجري به المادة 194 من القانون وهو حكم مأخوذ من فقه الإمام مالك، أما جمهور الفقهاء فتتراوح سن انتقال الحضانة للأب ما بين تمييز الغلام أي بين السابعة والتاسعة، وللأنثى بين التاسعة والحادية عشرة أي ببلوغها الطبيعي. ويذهب فقهاء الإمامية إلى أن الأب يأتي في المرتبة التالية للأم مباشرة وفقاً لترتيب معين. وقد تبنى قانون العائلة الأردني وقانون الأحوال الشخصية العراقي تقديم الأب على غيره في تولي الحضانة في حال سقوط حضانة الأم. فمدار الحضانة تدور في مصلحة المحضون، أيهما أقرب إلى نفعه. 6- ونرى ان ما ذهب إليه معالي الأستاذ وزير العدل في خصوص تعديل ترتيب الحضانة هو الأقرب إلى الصواب. والله ولي التوفيق.