ممنوعیت استفاده از نماینده محلی در قراردادهای مناقصه

بر اساس آنچه در یادداشت توضیحی قانون شماره ۲۰۲۶/۹۴ مبنی بر اصلاح برخی مواد قانون مناقصات عمومی شماره ۲۰۱۶/۴۹ تأکید شده است، هدف از صدور این قانون، ساده‌سازی رویه‌ها، رفع موانع و اشکالات ناشی از واقعیت‌های عملی، و افزایش انعطاف‌پذیری دستگاه‌های ذی‌ربط در برخورد با وقایع واقعی به منظور تحقق منافع کاری و تضمین اجرای سریع، کارآمد، شفاف و عادلانه فرآیندهای مناقصات عمومی است. از جمله مواد اصلاح‌شده، ماده ۳۱ است که بر اساس آن، ممنوعیتی برای شرکت‌کنندگان خارجی در استفاده از نمایندگان محلی یا کارگزاران در کلیه مراحل انعقاد قراردادها وضع شده است؛ موضوعی که ما را بر می‌دارد تا نکات زیر را درباره آن بیان کنیم. اصلاح ماده ۳۱ از نظر صیغه‌گذاری قانونی، کاملاً ناموفق بوده است. دلیل این امر، به‌کارگیری قانون‌گذار از واژه «نمایندگان» به صورت جمع و به‌طور کلی است که نشان می‌دهد منظور قانون‌گذار، شمول و اباحه ممنوعیت برای استفاده شرکت‌کنندگان خارجی از کلیه انواع نمایندگان تجاری است که صراحتاً در قانون تجارت پیش‌بینی شده‌اند؛ از جمله نمایندگان قراردادها، توزیع‌کنندگان و همچنین کارگزاران. این تفسیر بر پایه قاعده اصولی «مطلق، تا زمانی که مقید نشده است، بر اطلاق خود باقی است» استوار است. سپس، قانون‌گذار بلافاصله و در همان ماده، بدون دلیل روشن، ممنوعیت را به طور خاص نسبت به کسانی که به عنوان «کارگزار» تلقی می‌شوند، اعمال کرده است؛ گویی کارگزار را از دسته دیگری از نمایندگی‌های تجاری مستقل دانسته و آن را به مفهوم کلی و حقوقی عقد نمایندگی تجاری مرتبط نمی‌داند. این از یک جهت است.

از سوی دیگر، به باور ما، اصلاح ماده مذکور نه تنها در تأمین حفاظت بیشتر از اموال عمومی از طریق تضمین عدم تحمیل هزینه‌های اضافی به آن، و نه نیز در تأثیرگذاری منفی یا مثبت بر تمایل شرکت‌های خارجی که از پیش مایل به مشارکت در مناقصات عمومی در کویت هستند، و حتی در تحقق هدفی که یادداشت توضیحی به آن اشاره داشته، اهمیت قابل‌توجهی نخواهد داشت؛ دلایل زیر بیانگر این امر است:

اولاً: قانون شماره ۲۵/۱۹۹۶ که صادر شده و همچنان پس از سه دهه در حال اجراست، در خصوص افشای کمیسیون‌هایی که در قراردادهای منعقده با دولت، که ارزش آن‌ها حداقل صد هزار دینار کویت است، ارائه می‌شود، عدم افشا و عدم ارائه اظهارنامه کتبی در مهلت مقرر درباره جزئیات هرگونه مبالغ پرداختی تحت هر عنوانی توسط متقاضیان خارجی به نمایندگان محلی‌شان را جرم‌انگاری می‌کند. این قانون به خودی خود حفاظت قابل‌توجهی از اموال عمومی فراهم می‌آورد، زیرا نهادهای دولتی مالک پروژه‌ها از هرگونه مبالغ پرداختی توسط متقاضیان خارجی به نمایندگان محلی‌شان در این خصوص آگاهی کامل و کافی خواهند داشت.

ثانیاً: ممنوعیت استفاده متقاضیان خارجی از نمایندگان محلی یا نمایندگان پورسانتی در تمامی مراحل انعقاد قرارداد، به هیچ وجه به معنای موارد زیر نخواهد بود:

- بطلان قراردادهای نمایندگی تجاری، از هر نوعی، که هم‌اکنون بین متقاضیان خارجی و نمایندگان محلی‌شان در حال اجراست.

- ممنوعیت انعقاد قراردادهای نمایندگی تجاری، از هر شکلی، بین شرکت‌های کویتی و شرکت‌های خارجی که مایل به مشارکت در مناقصات عمومی در آینده هستند.

- حذف کامل و در همه موارد توسط متقاضیان خارجی از استفاده از شرکت‌های محلی، تحت هر عنوانی، چه به عنوان نماینده تجاری، پیمانکار مستقل، یا حتی شریک در یک شرکت مشترک، برای ارائه پیشنهاد یا اجرای قراردادهای مناقصه در کویت.

- تغییر بنیادین در دامنه سنتی وظایف نمایندگان محلی، که در بیشتر موارد، عملاً به انجام ترتیبات اداری برای تسهیل ارائه پیشنهاد توسط متقاضیان خارجی محدود می‌شود و پس از آن اجرای قراردادهای مناقصه در کویت.

- تضمین عدم ادغام هزینه‌ها یا کمیسیون نمایندگان محلی توسط متقاضیان خارجی در قیمت‌گذاری پیشنهاد‌هایشان، به ویژه با توجه به اینکه این مبالغ از پیش برای آن‌ها شناخته شده هستند، و در نتیجه انتقال آن‌ها به عنوان بخشی از ارزش کل قراردادهای مناقصه، و/یا

- تغییر در جایگاه حقوقی نماینده کویتی و موکل خارجی‌اش.

سوماً: منافع تنها از اعمال ممنوعیت بر شرکت‌کنندگان خارجی در استفاده از نمایندگان محلی در فرآیندهای انعقاد قرارداد، عدم امکان درگیر کردن این نمایندگان در اختلافات و دعاوی قضایی است که بین شرکت‌کنندگان خارجی، مجریان پروژه‌ها از یک سو و مالکان آن‌ها از سوی دیگر پدید می‌آید؛ و در نتیجه، پرهیز از تحمیل هزینه‌های ناشی از آن‌ها. وکیل انور فهد الزومان