حضانت کودک: میان صف زنان و اولویت پدر؟

۱- وزیر دادگستری طرح اصلاح برخی از مواد قانون وضعیت مدنی را تقدیم کرد. ما بر روی یک مسئله خاص در زمینه حضانت توقف خواهیم کرد، زیرا این موضوع تحت تأثیر اصلاحات پیشنهادی قرار گرفته است. طبق این اصلاحات، پدر پس از مادر در رتبه‌بندی حضانت قرار می‌گیرد و این تغییر به دلیل تعدد اختلافات در دادگاه‌ها درباره این موضوع صورت گرفته است. قانون وضعیت مدنی کویت، شماره ۵۱ سال ۱۹۸۴، در ماده ۱۸۹ ترتیب افرادی که حق حضانت کودک را دارند در صورت بروز اختلاف بین زوجین به دلیل طلاق تعیین کرده است. این ماده ترتیبی را برای کسانی که پس از مادر حضانت را بر عهده می‌گیرند، مشخص کرده است: مادر، سپس مادر مادر (مادر بزرگ مادری)، سپس خاله کودک، سپس مادر خاله، سپس مادر عمو، سپس مادر بزرگ پدری، و در نهایت پدر. این ترتیب ممکن است بسته به مذهب فقهی متفاوت باشد، اما نظر غالب فقها این است که پدر پس از لیست طولانی از افراد دیگر قرار گیرد. قانون از زمان تصویب آن چهل سال پیش، از خطری که کودک را تهدید می‌کند، آگاه نبوده است؛ زیرا پدر در رتبه هفتم، هشتم یا نهم از کسانی که حق حضانت دارند قرار گرفته است. قوانین مصر، سوریه و لبنان نیز حضانت را به زنان داده‌اند، اما ترتیب آن‌ها ممکن است متفاوت باشد. در فرانسه، نقش پدر از ابتدا قوی بوده و حضانت بین مادر و پدر تقسیم شده است.

۲- این ترتیب مورد انتقاد قرار گرفته است. من قبلاً در مقاله‌ای که در روزنامه الوطن کویت در تاریخ ۸/۹/۱۹۸۸ منتشر شد، به این موضوع پرداخته‌ام. در این مقاله، تأخیر پدر در حضانت فرزندش را نقد کردم، زیرا او فرزندش را می‌دید که از شخصی به شخص دیگر منتقل می‌شود. دلیل این مقاله این بود که من شاهد اختلافی بین پدر و مادر همسر متوفی‌اش (یعنی مادر مادر) بودم که حضانت به دلیل قانون به او واگذار شده بود. پدر از حکم قانون شگفت‌زده و شوکه شده بود، زیرا فکر می‌کرد او به دلیل پدر بودن فرزند، اولویت دارد. حکم دادگاه نیز با رد دعوی او به دلیل صراحت متن قانون، دهشت او را بیشتر کرد.

۳- بیایید کمی به یادداشت توضیحی ماده ۱۸۹ قانون بازگردیم. «حضانت کودک به معنای تربیت، مراقبت و رسیدگی به امور او مانند غذا و پوشاک است.» همچنین نقل شده است که زنی نزد پیامبر خدا (صلی الله علیه وآله وسلم) آمد و با همسرش که او را طلاق داده بود، بر سر حضانت فرزندشان اختلاف داشت. پیامبر به او گفت: «تو تا زمانی که ازدواج نکنی، حق حضانت را داری.» در کتاب المبسوط در فقه حنفی سرخسی آمده است: «به دلیل ناتوانی کودکان، شرع ولایت آن‌ها را به کسانی که بر آن‌ها شفقت دارند واگذار کرده است. بنابراین حق تصرف را به پدران و حق حضانت را به مادران داده است.»

در تعریف صاحب «لمعه دمشقيه» در فقه اماميه، ولایت بر کودک یا مجنون برای مصلحت اوست، یعنی به منظور تربیت و نگهداری او. و همان‌گونه که فقها می‌گویند، هدف از حضانت، حفظ محضون است؛ این ولایتی نظارتی است که در صورت وجود ضرر ثابت نمی‌شود، و ممکن است ضرر با انتقال کودک از حضانت‌دهنده‌ای به حضانت‌دهنده‌ای دیگر محقق گردد، در حالی که پدر از حضانت و مراقبت از فرزند خود محروم می‌شود. مذهب مالکیه و جمهور فقها بر این باورند که پس از مادر، حضانت به زنان منتقل می‌شود؛ و این همان چیزی است که در ماده ۱۸۹ قانون احوال شخصیه مورد پذیرش قرار گرفته است.

۴- اگر این موضوع صرفاً اجتهاد فقهی باشد، باید توجه داشت که اجتهاد با گذشت زمان ممکن است تغییر کند، زیرا موضوع اصلی، اختلاف میان مادر و پدر بر سر کسی است که حضانت کودک را بر عهده می‌گیرد. پیامبر اکرم (صلی‌الله علیه و آله و سلم) حکم دادند که حضانت با مادر است، مشروط بر اینکه ازدواج نکند؛ بنابراین، در صورت ازدواج، این حق به پدر بازمی‌گردد. پیامبر (ص) هرگز نفرمودند که حق حضانت به شخص ثالثی مانند مادربزرگ یا خاله تعلق می‌گیرد و غیره. به‌ویژه آنکه پیامبر (ص) این حق را به عدم ازدواج مادر محضون مشروط کردند؛ در حالی که مادربزرگ، خاله یا سایرین ممکن است متأهل باشند، و این امر مانع از تداوم حضانت مادر می‌شود.

۵- اگر حکم حضانت به این شکل ادامه یابد، انتقال آن به پدر تقریباً غیرممکن خواهد بود و تنها در صورت بلوغ پسر یا ازدواج دختر، مطابق ماده ۱۹۴ قانون، که حکمی برگرفته از فقه امام مالک است، رخ می‌دهد. اما جمهور فقها سن انتقال حضانت به پدر را برای پسر بین سن تمييز (هفت تا نه سالگی) و برای دختر بین نه تا یازده سالگی، یعنی هنگام بلوغ طبیعی، تعیین می‌کنند. فقهای امامیه معتقدند که پدر بلافاصله پس از مادر و بر اساس ترتیب مشخصی، در رتبه بعدی حضانت قرار دارد. قانون خانواده اردن و قانون احوال شخصیه عراق نیز در صورت سقوط حضانت مادر، تقدم پدر بر سایرین را در تولی حضانت پذیرفته‌اند. محور اصلی حضانت، مصلحت محضون است؛ یعنی هر کسی که به نفع کودک نزدیک‌تر باشد.

۶- و ما معتقدیم آنچه مقام عالی استاد وزیر عدلیه درباره اصلاح ترتیب حضانت بیان داشته، نزدیک‌تر به صواب است. و خداوند توفیق‌دهنده است.